作者：劉揚(yáng)；來源：中本律

近日，比特幣接連突破前高，沖上了熱搜話題。筆者自2019年開始承接關(guān)于虛擬數(shù)字貨幣的刑事案件和民事案件，對行業(yè)狀況有一定了解，現(xiàn)結(jié)合國內(nèi)外相關(guān)政策和法律，對我國接下來監(jiān)管和治理虛擬數(shù)字貨幣研提一點(diǎn)不成熟的建議。囿于金融、經(jīng)濟(jì)等專業(yè)知識(shí)的匱乏，不足之處希望大家多多批評指正。

一、開宗明義，在現(xiàn)行法律規(guī)則范圍內(nèi)提出解決路徑，供大家討論交流

關(guān)于虛擬數(shù)字貨幣的最新規(guī)定就是央行等十部門發(fā)布的924通知，其中談到：開展法定貨幣與虛擬貨幣兌換業(yè)務(wù)、虛擬貨幣之間的兌換業(yè)務(wù)、作為中央對手方買賣虛擬貨幣、為虛擬貨幣交易提供信息中介和定價(jià)服務(wù)、代幣發(fā)行融資以及虛擬貨幣衍生品交易等虛擬貨幣相關(guān)業(yè)務(wù)活動(dòng)涉嫌非法發(fā)售代幣票券、擅自公開發(fā)行證券、非法經(jīng)營期貨業(yè)務(wù)、非法集資等非法金融活動(dòng)，一律嚴(yán)格禁止，堅(jiān)決依法取締。而筆者提出的解決路徑是，能否在這個(gè)規(guī)定之前加上一個(gè)限制，即“未經(jīng)國家批準(zhǔn)”，亦即國家可以批準(zhǔn)特定部門從事上述業(yè)務(wù)。當(dāng)然在業(yè)務(wù)范圍上可以暫時(shí)限定在開展法定貨幣與虛擬貨幣兌換業(yè)務(wù)、作為中央對手方買賣虛擬貨幣、為虛擬貨幣交易提供信息中介和定價(jià)服務(wù)，用通俗的話來解釋，國家批準(zhǔn)特定部門可以從事兌換虛擬數(shù)字貨幣業(yè)務(wù)，國家可以買賣虛擬數(shù)字貨幣，可以作為權(quán)威的機(jī)構(gòu)確定虛擬數(shù)字貨幣的價(jià)值。從審慎角度和職能作用發(fā)揮角度來講，可以先行批準(zhǔn)國有銀行進(jìn)行試點(diǎn)。

具體解決路徑是：僅以比特幣例舉，可以發(fā)行錨定比特幣的債券（假設(shè)為china btc，“cbtc”），cbtc可發(fā)行在聯(lián)盟鏈上，更有效的加強(qiáng)管理。cbtc在權(quán)益上等價(jià)于1個(gè)比特幣，國有銀行可以在國內(nèi)允許中國公民將比特幣兌換cbtc，cbtc可以持有獲取增值或減值，國有銀行承諾cbtc按照比特幣的價(jià)值實(shí)時(shí)可以兌換成人民幣，當(dāng)然也可以允許中國公民使用人民幣兌換cbtc，但在國內(nèi)，cbtc并不被允許兌換為比特幣。國有銀行的海外銀行承諾在境外可以用cbtc直接兌換為比特幣，但不允許使用比特幣兌換cbtc，同時(shí)，不應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許境外資金購買cbtc。

對于人民幣購買cbtc，以及使用比特幣兌換cbtc的，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行嚴(yán)格的KYC制度，并要求提供較為詳實(shí)的資金來源證明，以符合反洗錢要求。

從上述設(shè)計(jì)流程來看，在整個(gè)過程中，站在國有銀行的角度來看比特幣是只進(jìn)不出的，沒有比特幣外溢到國內(nèi)市場的風(fēng)險(xiǎn)，國有銀行獲取比特幣后，可以在境外出售換取離岸外幣。

至于其他幣種，應(yīng)當(dāng)區(qū)分穩(wěn)定幣與非穩(wěn)定幣、主流幣與山寨幣，予以明確可以兌換的范圍。

二、對虛擬數(shù)字嚴(yán)加管控，我們到底在擔(dān)心什么

（一）影響國家外匯管理

眾所周知，我們國家是實(shí)行外匯管制的國家，正因?yàn)橥鈪R管理相對比較嚴(yán)格，才保證了國家的金融秩序免受國際市場的影響和沖擊，但由于比特幣的存在，導(dǎo)致外匯管理制度失效，當(dāng)前，大部分國家都認(rèn)可比特幣的價(jià)值，即便在我國，除了政策文件白紙黑字以外，在大眾內(nèi)心深處都知道比特幣就是真金白銀，筆者相信即便政策的執(zhí)筆人，內(nèi)心也確認(rèn)比特幣的價(jià)值。

（二）真金白銀換空氣

僅舉跨境貿(mào)易一例，由于跨境貿(mào)易需要結(jié)匯回國，有手續(xù)費(fèi)等成本，而虛擬數(shù)字貨幣的財(cái)產(chǎn)價(jià)值被民間廣泛認(rèn)可，因此在跨境貿(mào)易中，虛擬數(shù)字貨幣充當(dāng)著“貨幣”的角色，被廣泛使用。比如我國商人向國外發(fā)了一船的貨物，收取了對價(jià)的泰達(dá)幣，然后用泰達(dá)幣兌換了人民幣，看似商人沒有吃虧，甚至還占了點(diǎn)便宜，從國家的角度來講，是用一船的貨物換了一堆空氣回來，而這堆空氣還要在國內(nèi)的金融市場里打轉(zhuǎn)，實(shí)質(zhì)上就是真金白銀換空氣。

（三）國內(nèi)財(cái)富向國外轉(zhuǎn)移

財(cái)富外流也是實(shí)務(wù)中較為突出的問題。目前，國內(nèi)存在此種現(xiàn)象，部分富豪意圖移民國外，但是個(gè)人資產(chǎn)轉(zhuǎn)移到海外的行為是需要國家規(guī)范的，我國出臺(tái)了《中華人民共和國外匯管理?xiàng)l例》《個(gè)人財(cái)產(chǎn)對外轉(zhuǎn)移售付匯管理暫行辦法》等法律法規(guī)，限制個(gè)人資產(chǎn)的任意移轉(zhuǎn)。為逃避監(jiān)管，富豪的做法通常是把自己的錢配置在不同地區(qū)，以往是通過地下錢莊，現(xiàn)在有了虛擬數(shù)字貨幣，讓財(cái)富轉(zhuǎn)移變得更加簡單，所帶來的財(cái)富外流問題也日益嚴(yán)重。

（四）作為犯罪工具被不法人員使用

當(dāng)前，任何和錢沾邊的犯罪，基本上都涉及虛擬數(shù)字貨幣。如傳銷，網(wǎng)賭，電詐，洗錢等犯罪，都利用了虛擬貨幣的匿名性、隱秘性、全球流通性進(jìn)行支付結(jié)算。甚至一些傳統(tǒng)犯罪都與虛擬數(shù)字貨幣強(qiáng)關(guān)聯(lián)，但這里筆者想強(qiáng)調(diào)一點(diǎn)，虛擬數(shù)字貨幣本身沒有犯罪的天然屬性，只是被犯罪分子利用了。

當(dāng)然，對虛擬數(shù)字貨幣持否定性評價(jià)還有很多原因，限于篇幅和筆者的理解有限，不再一一例舉，總結(jié)成一句話就是，我們擔(dān)心不該出去的錢出去了，不該進(jìn)來的錢進(jìn)來了。

三、超強(qiáng)監(jiān)管之下，有些問題反而無法得到解決

（一）虛擬數(shù)字貨幣很難從根本上消滅

在國家發(fā)改委網(wǎng)站上刊登的一篇文章中指出，因?yàn)椤疤摂M貨幣”的去中心化和可離線交易的特點(diǎn)，從技術(shù)和監(jiān)管角度難以做到讓其在國內(nèi)完全消失。目前法律政策也沒有禁止個(gè)人持有虛擬數(shù)字貨幣，即便將來出臺(tái)了更嚴(yán)格的限制性措施，對于政策出臺(tái)前的存量虛擬數(shù)字貨幣，基于一直以來“商品”屬性的承諾，我們也應(yīng)當(dāng)予以保護(hù)。

（二）打擊刑事犯罪中數(shù)額認(rèn)定、資產(chǎn)處置存在障礙

虛擬數(shù)字貨幣涉刑領(lǐng)域是筆者較為熟悉的領(lǐng)域，所以放到前面來說。對于以虛擬數(shù)字貨幣為媒介傳銷的，非吸的，詐騙的，以及盜幣的，騙幣的，搶幣的，由于國家不認(rèn)可虛擬數(shù)字貨幣的財(cái)產(chǎn)價(jià)值，導(dǎo)致犯罪數(shù)額認(rèn)定上一直頗受非議。會(huì)產(chǎn)生司法機(jī)關(guān)一邊否定虛擬貨幣的財(cái)產(chǎn)價(jià)值，用數(shù)據(jù)類犯罪追訴涉案嫌疑人，一邊又在計(jì)算犯罪數(shù)額時(shí)利用虛擬貨幣在市場上的兌換利率進(jìn)行案件定性的邏輯矛盾。同時(shí)，司法機(jī)關(guān)收繳的虛擬數(shù)字貨幣如何處置也成了難題，虛擬數(shù)字貨幣客觀上就是可與法幣兌換的貨幣，即便按照最新的、較為合規(guī)的處置方式，委托代理人境外處置結(jié)匯回國，可畢竟委托人在境內(nèi)，從某種意義上來講也是存在瑕疵的，此外，交由社會(huì)機(jī)構(gòu)處置虛擬數(shù)字貨幣，難免授人以柄，甚至滋生新的犯罪。

（三）無法實(shí)現(xiàn)民商事案件的公平正義

公平正義除了法律上的，還有情理上的，民意上的，判決要符合社會(huì)大眾的樸素價(jià)值觀，而不僅僅是法條的僵硬適用。現(xiàn)在的涉幣案件民商事判決，法院認(rèn)定是較為簡單的，一概認(rèn)定合同無效。但真的公平嗎？當(dāng)事人借了比特幣，明明那就是錢啊，但是法院不支持。拿虛擬幣買礦機(jī)出了糾紛，法院也不支持。既然打官司，總是有一個(gè)人覺得委屈的，法院的判決，應(yīng)當(dāng)在法律范圍內(nèi)讓委屈的人得到支持，讓占便宜的人無便宜可占，否則給人的感覺就像陳院長的那句“法律條文的解釋權(quán)在我”。以筆者觀察，之所以出現(xiàn)這樣的情況，一是法院在解讀政法文件上不夠客觀，二是虛擬數(shù)字貨幣無法定價(jià)，導(dǎo)致判決支持成了變相認(rèn)可比特幣的貨幣屬性，而且判決完的案件無法有效執(zhí)行，根源還是在于虛擬數(shù)字貨幣無法定價(jià)。

（四）otc的交易模式導(dǎo)致資金路徑完全脫離掌控

無論是通過交易所平臺(tái)交易，還是通過場外個(gè)人對個(gè)人的交易，都是屬于泛otc的交易模式，目前我國存在的也只有這一種模式。這種模式的弊端是，從銀行系統(tǒng)來看，只能看到資金流向，無法辨別資金往來事由，而虛擬數(shù)字貨幣的流向我們完全不掌握，即便是通過主流交易平臺(tái)調(diào)取KYC信息，結(jié)合區(qū)塊鏈數(shù)據(jù)的分析，我們也只能部分掌握虛擬數(shù)字貨幣的交易情況，不能形成全方位監(jiān)控，無法實(shí)現(xiàn)有效治理。

（五）國內(nèi)財(cái)產(chǎn)的流出和流入問題并沒有得到控制

虛擬數(shù)字貨幣的大量使用導(dǎo)致財(cái)富流出和流入難以監(jiān)管一直是其被國家嚴(yán)格規(guī)制的重要原因。但在筆者看來，需要解決的是如何建立一套高效、簡明、合理的規(guī)范監(jiān)管財(cái)富流通問題，而非一味禁止虛擬數(shù)字貨幣。一是想要出去的錢，即便沒有虛擬數(shù)字貨幣，也一樣會(huì)變著花樣的外流，雖然筆者堅(jiān)信這些資金外流的人一定會(huì)后悔。二是相比較流入，我們更擔(dān)心的是流出，而現(xiàn)有狀況下我們沒能很好解決資金流出的問題。三是涉及上游犯罪的錢，洗錢是必然的，在沒有虛擬數(shù)字貨幣的時(shí)代，洗錢方式也是多種多樣，甚至樂高都能被用來洗錢，起碼來說，虛擬數(shù)字貨幣還有公開的區(qū)塊鏈記錄可以查詢。

四、堵不如疏，加強(qiáng)監(jiān)管和治理能力具有重要的現(xiàn)實(shí)意義

（1）通過cbtc聯(lián)盟鏈的資金路徑，結(jié)合銀行系統(tǒng)，更加精準(zhǔn)的掌握虛擬數(shù)字貨幣的資金流向。

（2）打開比特幣與人民幣的兌換途徑，符合國際形勢，滿足國內(nèi)合法持幣人的期待。

（3）有助于司法機(jī)關(guān)辦理刑事案件和民商事案件，收繳的虛擬數(shù)字貨幣可以到國有銀行變現(xiàn)。同時(shí)，犯罪資金是不敢到國有銀行來兌換的，可以以法律的方式明確傳統(tǒng)的OTC市場屬于非法行為，這樣司法機(jī)關(guān)在認(rèn)定犯罪過程中依據(jù)更加清晰，也更有利于發(fā)現(xiàn)和打擊犯罪。

（4）收取傳統(tǒng)證券市場可以收取的一切費(fèi)用，甚至還可以收取個(gè)人所得稅，此舉也可增加國庫收入。

（5）增加外匯儲(chǔ)備。這里要解釋一下，我們同漂亮國打金融戰(zhàn)，靠的是外匯儲(chǔ)備，靠的是離岸外幣，而我們增加離岸外幣的方式是受到一定局限的。如果上述措施可行，實(shí)質(zhì)上等于我們把國內(nèi)的虛擬數(shù)字貨幣拿到境外市場變現(xiàn)為離岸外幣，增加了外匯儲(chǔ)備，而國內(nèi)兌換出去的錢在國內(nèi)經(jīng)濟(jì)體循環(huán)，從而實(shí)現(xiàn)了我們用空氣換真金白銀的外匯。

（6）國內(nèi)那些想外流的資金，無論怎么監(jiān)管，它還是想跑的，一味的嚴(yán)加管控，只會(huì)讓地下錢莊賺錢，那么合理的解決措施就是，想要將資金轉(zhuǎn)移到國外的人可以拿著錢來找國內(nèi)銀行去兌換cbtc，后續(xù)拿著cbtc到境外，銀行負(fù)責(zé)把cbtc兌換成比特幣，持幣人可以拿著比特幣在國外去兌換外幣，這樣持幣人也合規(guī)了，不用四處尋找非法途徑了。從國家的角度講，最起碼不是凈流出，因?yàn)榻桓督o客戶的比特幣可以是國內(nèi)用戶兌換cbtc且已兌換人民幣的比特幣，也可以是我們在境外購買的比特幣，在這個(gè)過程中還可以賺取手續(xù)費(fèi)。

（7）避免國外用空氣換我們真金白銀。以上文提到的跨境貿(mào)易為例，你肯定是不敢拿到我銀行來兌換cbtc的，而我又明確告訴你了任何場外交易都是違法，試問哪個(gè)商戶愿意為了那點(diǎn)結(jié)匯的費(fèi)用去犯罪呢？

五、解決路徑與現(xiàn)行法律法規(guī)和政策文件并不相悖，具有可行性

（一）虛擬數(shù)字貨幣屬于“虛擬商品”的定義從未改變

2013年，中國人民銀行等部門《關(guān)于防范比特幣風(fēng)險(xiǎn)的通知》中，第一次對比特幣等虛擬數(shù)字貨幣的屬性進(jìn)行了定義，即“從性質(zhì)上看，比特幣應(yīng)當(dāng)是一種特定的虛擬商品，不具有與貨幣等同的法律地位，不能且不應(yīng)作為貨幣在市場上流通使用。”此后，關(guān)于比特幣屬于“虛擬商品”的定性從未改變，即便號稱史上最嚴(yán)的“924”通知，也沒有否定“虛擬商品”這一屬性認(rèn)定。

直至2021年05月18日，中國互聯(lián)網(wǎng)金融協(xié)會(huì)、中國銀行業(yè)協(xié)會(huì)、中國支付清算協(xié)會(huì)發(fā)布的《關(guān)于防范虛擬貨幣交易炒作風(fēng)險(xiǎn)的公告》仍特別指出，“虛擬貨幣是一種特定的虛擬商品”因此，從上層建筑角度來講，虛擬貨幣是商品這一概念，毋庸置疑，因此很多基層司法機(jī)關(guān)在處理刑事案件和民商事案件中，認(rèn)為虛擬數(shù)字貨幣是違禁品，缺乏法律依據(jù)。在我國的各項(xiàng)政策和文件中，從沒有對明確定義為違禁品的物品稱呼為商品，例如槍支、毒品等，這也變相說明了我國現(xiàn)行政策文件并沒有將虛擬貨幣定義為違禁品。

（二）既然是商品，就應(yīng)當(dāng)賦予其財(cái)產(chǎn)屬性

商品在人教版必修一政治書中的定義是用于交換的勞動(dòng)產(chǎn)品。商品的基本屬性是價(jià)值和使用價(jià)值。價(jià)值是商品的本質(zhì)屬性，使用價(jià)值是商品的自然屬性。恩格斯表示，商品“首先是私人產(chǎn)品。但是，只有這些私人產(chǎn)品不是為自己消費(fèi)，而是為他人的消費(fèi)，即為社會(huì)的消費(fèi)而生產(chǎn)時(shí)，它們才成為商品；它們通過交換進(jìn)入社會(huì)的消費(fèi)”。

商品是可以用來與別人交換的財(cái)產(chǎn)，換句話說，商品是具有所有權(quán)并可以用來和別人交換的財(cái)富。因此，和所有財(cái)產(chǎn)一樣商品也具有兩種價(jià)值屬性，即商品本身相對于人的需求的財(cái)富價(jià)值以及相對于人們獲得它而付出代價(jià)的財(cái)產(chǎn)價(jià)值。

即便從人們最樸素的意識(shí)和概念出發(fā)也可知曉，既然是商品，就應(yīng)當(dāng)富有價(jià)值，既然是商品，就應(yīng)當(dāng)允許被交易和交換。法律政策的作用是指引人們的生活，讓人們對生活有預(yù)期性。如果在沒有任何新的法律政策出臺(tái)的情況下，從性質(zhì)上否定虛擬貨幣的財(cái)產(chǎn)屬性，會(huì)使得人們對商品這一定義出現(xiàn)認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤。

（三）不是“貨幣”并不等同于不具有財(cái)產(chǎn)屬性

許多否認(rèn)虛擬數(shù)字貨幣具有財(cái)產(chǎn)屬性的觀點(diǎn)認(rèn)為，因?yàn)樘摂M數(shù)字貨幣被國家監(jiān)管政策認(rèn)定不屬于貨幣，因此其不能被認(rèn)定為刑法意義上的財(cái)物。筆者梳理了現(xiàn)行文件中關(guān)于虛擬數(shù)字貨幣不是“貨幣”的全部表述：

1.《關(guān)于防范比特幣風(fēng)險(xiǎn)的通知》：雖然比特幣被稱為“貨幣”，但由于其不是由貨幣當(dāng)局發(fā)行，不具有法償性與強(qiáng)制性等貨幣屬性，并不是真正意義的貨幣……不具有與貨幣等同的法律地位，不能且不應(yīng)作為貨幣在市場上流通使用。

2.《防范代幣發(fā)行融資風(fēng)險(xiǎn)的公告》（94公告）：代幣發(fā)行融資中使用的代幣或“虛擬貨幣”不由貨幣當(dāng)局發(fā)行，不具有法償性與強(qiáng)制性等貨幣屬性，不具有與貨幣等同的法律地位，不能也不應(yīng)作為貨幣在市場上流通使用。

3.《關(guān)于進(jìn)一步防范和處置虛擬貨幣交易炒作風(fēng)險(xiǎn)的通知》（924通知）：虛擬貨幣不具有與法定貨幣等同的法律地位。比特幣、以太幣、泰達(dá)幣等虛擬貨幣具有非貨幣當(dāng)局發(fā)行、使用加密技術(shù)及分布式賬戶或類似技術(shù)、以數(shù)字化形式存在等主要特點(diǎn)，不具有法償性，不應(yīng)且不能作為貨幣在市場上流通使用。

通過上述表述，我們不難得出兩個(gè)結(jié)論：一是所有的政策文件只是否定了虛擬數(shù)字貨幣是“貨幣”，沒有否定虛擬數(shù)字貨幣的財(cái)產(chǎn)屬性。二是所有的政策文件只是禁止了虛擬數(shù)字貨幣作為“貨幣”在市場上流通，沒有禁止虛擬數(shù)字貨幣作為“商品”在市場上流通。筆者舉例闡明二者差別，如果筆者持虛擬數(shù)字貨幣去購買房子、車子、香煙、飲料，這個(gè)過程中虛擬數(shù)字貨幣充當(dāng)?shù)氖恰柏泿拧钡慕巧瑧?yīng)當(dāng)被予以禁止。但虛擬數(shù)字貨幣作為一種商品，如果將持有的虛擬數(shù)字貨幣出售，或是用“貨幣”購買虛擬數(shù)字貨幣，本質(zhì)上是“貨幣”與“商品”的兌換，在上述場景當(dāng)中，虛擬數(shù)字貨幣并非充當(dāng)“貨幣”角色，不應(yīng)當(dāng)被禁止。

（四）上位法依據(jù)

《中華人民共和國民法典》總則第127條規(guī)定，“法律對數(shù)據(jù)、網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)的保護(hù)有規(guī)定的，依照其規(guī)定”。需要注意的是，民法典明確的是“法律”，而非部門規(guī)章和政策性文件，如前所述，目前沒有任何政策性文件否定虛擬數(shù)字貨幣是一種商品，因此，如若通過立法或是出臺(tái)文件認(rèn)可虛擬數(shù)字貨幣的財(cái)產(chǎn)屬性，與現(xiàn)有政策文件并不相悖。

六．結(jié)論

比特幣接連突破前高，預(yù)示著以比特幣為代表的虛擬數(shù)字貨幣正對世界金融格局產(chǎn)生深刻的影響。因此，對于虛擬數(shù)字貨幣對傳統(tǒng)金融監(jiān)管體系帶來的挑戰(zhàn)，不能僅用“一刀切”的禁止政策去回避問題，而是應(yīng)該在分析虛擬數(shù)字貨幣特性的基礎(chǔ)上，對現(xiàn)有監(jiān)管體系進(jìn)行優(yōu)化，從而讓國家在競爭激烈的世界金融體系中占領(lǐng)先機(jī)。筆者結(jié)合自身對虛擬數(shù)字貨幣領(lǐng)域的知識(shí)儲(chǔ)備和政策解讀，明確了虛擬貨幣的財(cái)產(chǎn)屬性和現(xiàn)有監(jiān)管體系的不足，并在法律法規(guī)的框架下提出了解決上述不足的監(jiān)管方案。該方案可能尚不周全，特地撰文供廣大讀者探討指正，希望以個(gè)人微小的力量推動(dòng)虛擬數(shù)字貨幣領(lǐng)域監(jiān)管立法的完善。